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张瑞端律师，东阳著名刑事律师,现执业于浙江巨鲸律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
2013年3月15日，吕某滥伐林木共同作案人艾某归案，公安机关对吕某涉嫌滥伐林木罪立案侦查，了解到吕某当时因另犯罪正在看守所服刑，并查证吕某于2012年8月与艾某、周某共同滥伐林木的犯罪事实属实。2013年12月9日，吕某被公安机关刑拘。2014年6月4日，公诉机关将此案提起公诉，要求对吕某所犯罪与前判的非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪刑罚数罪并罚。此前，被告人吕某因犯非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪于2013年8月23日被判处有期徒刑十个月，刑期自2013年1月10日至2013年11月9日止。
一审法院认定吕某犯滥伐林木罪。在2013年8月23日被判刑后，刑罚执行完毕以前，公安机关已经发现吕某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当实行数罪并罚，将其所犯滥伐林木罪与原犯非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
本案在审理过程中，对被告人吕某是否实行数罪并罚有两种不同意见。
第一种意见认为，应当数罪并罚。发现漏罪的“发现”应以立案为标准，在吕某原刑罚执行完毕以前，公安机关已经立案侦查到其伙同艾某滥伐林木的犯罪事实，并得知吕某当时正在看守所服刑，属于判决宣告后，刑罚执行完毕前“发现”的漏罪，应当数罪并罚。
第二种意见认为，不能数罪并罚，本案只能对吕某犯滥伐林木罪单独定罪处罚。在法院对漏罪作出判决之时，原判决确定的刑罚已经执行完毕，不应将漏罪之刑与原判决确定之刑合并执行，而应当对漏罪之刑单独执行。也就是说，将“发现”之时等同于漏罪判决之日，将原罪与漏罪并罚的时间限制在漏罪判决作出时，原判刑罚尚未执行完毕。
同意第一种意见。
本案的争议焦点在于如何界定刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决中的“发现”根据刑法规定，服刑期间内发现漏罪的，要实行数罪并罚;而服刑期满后发现漏罪的，则不能实行数罪并罚，因此，“发现”的界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。
目前，由于没有相关法律、司法解释对“发现”作出明确的界定，因此，司法实务中一般存在两种观点：
第一种观点认为，“发现”必须是严格意义上经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实。刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行并罚。但目前无司法解释对条文中“发现”的标准作出明确解释，而法条只是明确规定发现的是“犯罪分子在判决宣告以前还没有判决的其他罪行”，因此，从法条本意理解，“发现”的应是“经查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实”。但这种观点似乎过于严苛，导致“查证属实”的标准无法掌握。
第二种观点认为，“发现”作宽泛解释，即只要办案机关在已决罪犯服刑期间掌握了该犯还存在漏罪事实的相应证据即可，至于证据确实、充分与否在所不论，因为这是法院在审判阶段的判决标准。侦查机关的一切侦查行为只是在不断通过搜集证据证明罪犯犯罪事实的存在，因此侦查机关的办案行为就是一个不断的发现和挖掘犯罪事实的过程，因此，只要侦查机关掌握了已决犯“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”还存在漏罪事实的一定证据，就表明其对犯罪事实的发现和挖掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。
因此要准确判断具体的漏罪的“发现”行为是否属于《刑法》第70条里规定的“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”这段区间，在没有相关明文规定和解释作出界定的情况下，笔者认为应该以“存疑时有利于被告人”的原则作为指导，统筹研究“发现”时间段的界定以及数罪并罚适用与否的确定。
从现代汉语词典对“发现”的定义看，“发现”的意思之一是“发觉”，即开始知道隐藏的或以前没注意到的事。《刑法》第70条的规定，主要是针对漏罪的处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。全国人大法工委编辑的《中华人民共和国刑法释义》中称：“发现，是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。”笔者认为，这一规定中的“发现”其内涵应是侦查机关通过不断侦查、搜集掌握证据证实所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判决宣告前所为过程。即侦查机关基于掌握的证据证实罪行存在，那么“发现”行为对于漏罪的追诉就可能有效，反之，如果通过收集证据，排除了已决犯对行为的参与，那么该“发现”行为对于漏罪的追诉则无意义，对服刑期间的罪犯不产生任何影响。总体而言，“发现”行为的效果取决于司法审判，因为，根据《刑事诉讼法》第12条之规定，未经人民法院的判决，任何人都不得确定有罪。也就是说“无罪推定”原则否定了侦查机关、公诉机关的查办行为是能够确定为“属实”的，一切未经法院判决的认定的事实都可能并不真实。案件是否“查证属实”是法院判断的终极标准，而如果以最后的判断标准来替代前面的“发现”，很有可能会造成时间段的错位，从而不利于对当事人权利的及时保护。而我们要看到，司法判决肯定服刑罪犯存在漏罪，那么侦查机关“发现”漏罪行为具有意义，但对被告人却是一种不利，因为任何一项人民法院关于漏罪成立的司法判决都使被告人面临加重刑罚的后果，有可能是数罪并罚，也有可能是重新判处。因此，在对“发现”没有相关司法解释，同时也不好确定的情况下，从“存疑时有利于被告人”的原则及人权保障原则出发，笔者认为漏罪的“发现”应当界定为在“判决宣告以后，刑罚执行完毕”以前，只要有证据证明服刑罪犯本人还存在“漏罪”的行为，并且该证据事后得到人民法院判决的认为即可,至于当初侦查机关所掌握的证据是否确实、充分以及侦查机关是否对其采取强制措施等等都在所不论。可以说这种反向追认，有利于准确认定漏罪发现的具体时间，有利于审判机关准确判断漏罪的“发现”的时间，从而正确适用《刑法》第70条之规定。
根据《刑法》第70条之规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，实行数罪并罚。”对此，在司法实践中出现两种争议，其一是人民法院对漏罪的判决时间段只有在罪犯前罪刑罚执行完毕以前才能适用数罪并罚原则，而如果前罪已经执行完毕的，则不应适用数罪并罚;其二是人民法院对漏罪作出判决时，不论前罪刑罚是否执行完毕，只要“发现”的时间在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，都一律适用数罪并罚原则。对此，笔者赞同第二种观点。因为数罪并罚原则存在的目的就是为了解决新发现的漏罪与前罪之间在在刑罚适用上的关系问题，并非解决审判过程所处的时间段，即《刑法》第70条的本意并不是说在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现的漏罪必须是在“刑罚执行完毕以前”判决的才适用数罪并罚，而是只要在“刑罚执行完毕以前”发现即绝对适用数罪并罚，并不论是在前罪执行完毕前或完毕后判决。同时，依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”虽然现行《刑法》并未规定原判刑罚已经执行完毕就不能与之实行并罚。但是我们要看到，对于漏罪的判决，如果不适用数罪并罚原则，对被告人可能是不利的，因为数罪并罚的总和刑期可能会低于两罪的单一判决确定的刑期，例如，前罪判处有期徒刑8年，漏罪判处有期徒刑5年，总和刑期13年，如果不适用数罪并罚，则被告人理论上要服刑13年，反之，根据目前的实践，绝大部分场合要低于13年，在这个意义上讲，实行数罪并罚对于被告人而言是有利的，就此，既然法无明文规定，那么就应当选择对被告人有利的方式适用刑罚。其中例外的则是对那些前罪被判处无期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期间发现漏罪，实行数罪并罚，依然判处无期徒刑，但这也遵守了罪刑法定的基本原则。
综上，认为，在罪犯因前罪服刑期间，办案机关通过调查取证，掌握了相关能够确定罪犯还存在的“漏罪”，并最后得到法院确认或采纳的证据，就应该认为该“发现”行为属于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。
如何认定是否数罪并罚
数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。刑事律师辩护判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
不适用数罪并罚的情况
然而对数罪在什么情况下适用并罚，在什么情况下不适用并罚，刑法没有具体明确的规定。司法实践中一般认为，行为人具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪。在法学理论与司法实践中，不适用数罪并罚的一般有如下情况：
1、继续犯。继续犯，也称持续犯，指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。典型的继续犯如非法拘禁罪等。《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。一般认为这里的犯罪行为有继续状态，就是指继续犯。
2、想像竞合犯。想像竞合犯是指基于一个犯意，实施一个犯罪行为，侵犯了数个客体，成立数个罪名的情况。
3、法条竞合。法条竞合又称法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。
4、结合犯。结合犯是指将本来是刑法上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定结合成为一罪的情况。例如日本刑法第241条规定的强盗强奸罪，是指犯强盗罪而又强奸妇女的行为，就是盗窃罪与强奸罪在刑法规定上的结合。关于我国现行刑法是否存在结合犯问题，目前刑法界还存在着争论。
5、连续犯。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪状态。如连续实施数个杀人行为。《刑法》第89条第1款中的犯罪行为有连续状态，就是指连续犯。
6、牵连犯。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。从传统刑法理论上讲，牵连犯是不实行数罪并罚的。但修订后的刑法也规定了对部分犯罪性质特别严重的也可以实行数罪并罚，如《刑法》第157条规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。因此，除刑法明文规定的以外，对其他牵连犯不应当实行数罪并罚。
以上所提及的都是有关数罪并罚的法律知识，从中我们可以了解到数罪并罚的断定以及不适用数罪并罚的情况，在此也要提醒犯罪分子不要一错再错，做事之前一定想清楚后果，不然真的会后悔莫及。如果您还遇到什么较为复杂的法律问题，欢迎来咨询。
7、吸收犯。吸收犯，是指数个犯罪行为因一个被另一个所吸收，而失去独立评价的意义，仅按吸收之罪处断的犯罪形态。可见，吸收犯是实质上的一罪，不适用数罪并罚。
8、选择性罪名。选择性罪名，是指刑法分则的一个条文中规定了许多种行为方式或者行为对象，不论行为人的犯罪行为涉及其中几种行为方式或者行为对象，均构成一罪，而依具体行为或者对象确定罪名。例如《刑法》第280条第1款规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件印章罪就是选择性罪名。
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