死刑复核程序具有纠正死刑错误、统一死刑标准以及削减死刑数量的功能。然而，自80年代始，为“从重从快”打击犯罪以扭转社会治安状况，多数案件的死刑复核权被下放到地方高院，死刑复核程序的上述功能在普通案件中消释殆尽，由此引发了一系列的问题：死刑数量失控，适用标准不一，并接连发生了一系列以杜陪武、佘祥林案为典型的重大刑事冤错案件，死刑复核权收回最高法院成为众盼所归。2005年3月10日，最高法院正式向外界宣布将尽快收回死刑复核权，并迅速展开了包括人员组建、机构设置等在内的前期准备工作。自2007年1月1日始，死刑复核程序已经开始在死刑案件中全面运转。对此，社会各界翘首以待，不由分说地认为死刑案件的上述弊病将得到全面治愈。① 不可否认，死刑核准权的回归，对于防错、纠错，限制死刑适用会起到一定的积极作用，但同时也应当看到，死刑复核程序的上述功能也是有限的。为防止死刑复核程序承受其不能承受之重，理论界应理性地揭示这一程序的局限性，并探寻其他配套措施予以弥补。
一、在事实认定功能上：死刑复核程序的局限与弥补
通过考察我国近年来为新闻媒体所报道出来的冤假错案，可以发现，被误判死刑的罪名主要集中在故意杀人罪、抢劫、贩毒等普通刑事案件上。由于这类案件具有多发性特征，司法机关在实践当中已经积累了丰富的经验，因而在适用法律上发生错误的可能性甚少，更多的是因为在事实认定、证据审查采信上出了差错。不可否认，死刑复核权归位以后，对于大部分案件，在原来高级法院二审与复核合二为一的程序之外，增加了一道程序，也就多了一次发现错误的机会，相应的可以增加死刑判决的正确性。然而，基于案件事实认定的性质以及死刑案件的特殊性，死刑复核程序的纠错能力是有限的。
（一）死刑复核程序纠错功能的有限性
1.对案件事实的认定法官并不优于普通民众
由案件事实认定问题的性质所决定，法官在认定事实方面并不具有超出常人的能力。原因在于，案件事实的认定仅仅涉及对证据证明力的判断，裁判者需要考虑的仅仅是证据与待证事实之间是否具有联系及其联系的强弱。由于对这种联系的判断只涉及逻辑和通常的经验问题，而这属于“谁都知道并且不觉得奇怪的常识”。② 因此，尽管法律日趋复杂，但是在案件事实的认定上，正如黑格尔所指出，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。③ 普通公众根据同样的证据均能作出大体一致的认定，任何智识较高的人并不存在判断上的优势可言。
对此，法国人罗伯斯庇尔在谈及将案件事实认定交由社会一般民众，从而设立陪审法庭时明确讲到：
“在法律复杂的地方，应用法律较为困难，但是判定事实是否存在困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围，借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必需的能力相同，无论你们如何增加法律、法典、决议和买卖契约的解释员人数，像是否有过买卖，你是不是买主这样一些事实问题，都不会因此而变得较为复杂。无论你们如何挖空心思想出各种困难的事例，我既不能同意它们的识别能力与某种方式或某种职业有关，也不同意这种能力是超过有理智的人，甚至于受社会信任来承担这种责任的有识之士的理解力。”④
实际上，在对案件事实认定上，普通民众较之职业法官不仅不具劣势，相反更有优势。这是因为，法官作为社会的精英阶层，处于法律职业的象牙塔中，其经验和阅历往往局限于一域，难以理解普通市民的生活经验。而来自普通民众的“陪审员带到工作中的群体性市民社会常识，足以使他们胜任法庭中的基本工作，即发现案件事实”。⑤ 不仅如此，职业法官由于长期处理案件，习惯于将证据的证明力预先定型化，将案件事实抽象化、一般化，由此形成的认识结论容易与丰富多彩的具体事实产生裂痕。相反，民众的参与使得裁判的结果与社会生活更能合拍。毕竟，这样的“裁判是从对于每一个单独案件的一切情况都作了考虑后而得出的，……必然的结果一定是，我们的公正裁判越多，我们也就越接近真理、道德和幸福”。⑥
正是由案件事实认定问题的性质所决定，社会普通公众在能力上反而优于职业法官，因此，我们现在终于能够领悟近现代刑法学之父贝卡利亚那段让人迷惑的话语：“（普通民众）根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出的判断的学识要更可靠一些。……如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出判断，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯的同时又落入学识所形成的人为窠臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”⑦ 也正因为如此，在英美法系的司法实践当中，才会出现由一群法律的外行居于追诉人与被追诉人之间，作出对有关事件的常识性判断的奇特现象，并且在这些国家的法律还进一步规定，陪审团认定的事实具有终局性。⑧
2.对案件事实的认定上诉法官并不优于初审法官
尽管陪审团在案件事实认定上具有优势，但由于陪审团审判会极大增加诉讼成本、降低诉讼效率，因此，自20世纪以降，使用陪审团来认定案件事实的情形日益减少，多数案件中的事实认定问题均由法官来进行。如前所述，法官认定案件事实未必优于来自社会普通民众的陪审团。基于同样的原因，在一、二审裁决的关系上，“上级审的裁判，也未必就比原审正确”。⑨ 对此，美国上诉法院法官frank m. coffinr明确指出，“我们没有这样的公共政策，即仅仅因为第一个裁决者对证据的不同考量，就认为不同于第一次裁决的第二次裁决必然优于第一次裁决。对于下级法院的裁决必须有清醒的认识和必要的尊重。”⑩ 一位前美国司法部副部长也曾评论说：“宪法和常识都不能说明上诉法院的决定可能比地区法院的决定更正确。”(11) 因此，在法院认定案件事实的场合，也往往被交由审级较低的初审法院作出，并规定其具有终局性。可见，案件事实认定完全属于一般的认识问题，并不存在所谓“上级正确”，因此，不应过多地寄希望于上诉法院尤其是最高法院法官，能够最终发现并纠正死刑事实认定中的错误。
除此之外，与地方法院相比，由于上诉法院进一步远离了犯罪事实的时间与地点，案发时遗留下来痕迹或物品将进一步遭致毁损，而残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化，证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能够更好地查明事实这一点，令人怀疑”。(12) 关于这一点，陈朴生教授在对二审程序发现事实真相能力上早就指出：“第二审之审理，其距离犯罪时间与场所较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之，证据，易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查，徒增程序繁剧，证据纷乱，影响证明力之判断。”(13) 第二审程序已是如此，与一审程序更为遥远的死刑复核程序就更不用说了。

3.死刑案件以及死刑复核程序具有特殊性
如前所述，在案件事实认定上，法官并不优于常人，上诉法院法官并不优于初审法院法官，因此，我们不能将防止事实认定错误的所有希望都寄托于死刑复核程序。不仅如此，与普通刑事案件相比，死刑案件在事实与证据认定上更具特殊性。尽管在理论上我们经常认为，犯罪的性质越严重，对必要证据的要求就越高，因此造成冤假错案的可能性就越小。然而事实恰恰相反，在司法实践当中，由于死刑案件绝大多数属于“命案”，被社会民众所普遍关注，司法机关尤其是公安机关会受到“命案必破”的巨大压力，容易形成急于求成的心态，因而更容易出现偏差。(14)
关于这一点，正如michael l. radelet 2002年12月在中国社会科学院法学研究所于湘潭主办的“死刑问题国际研讨会”上的发言中所指出：
“越是重罪，越容易错判，死刑尤其如此。这一判断乍听起来有点不合逻辑，因为人们一般会认为，刑罚越重，就越会受到认真对待，出错的机会就会越少。实际情况正好相反。比如，在最可能导致死刑的杀人案发生后，警察就会面临极大的压力。在其他案件中根本不会导致逮捕的不充分的证据，到了这里就会导致羁押，强有力的审讯更容易有意无意地产生虚假供述。负责起诉的检察官们，不是像对别的案件那样实行辩诉交易或者不起诉，而是觉得还是让陪审团来决定为好。在死刑案件中，证人更容易作伪证；同案犯更努力为自己开脱；陪审团更容易受公众或被害人的影响。”(15)
除此之外，在发现事实真相的能力上，与一、二审程序相比，死刑复核程序处于明显劣势。我们知道，公开的法庭对抗是发现事实真相的最好办法。对此，正如一位英国法官所指出：“获得真相的最好办法是让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间寻找所漏掉的东西少得多。”(16) 然而在我国死刑复核程序改革过程中，尽管法学界、律师界以及检察系统的人士众口一词地提出了对这一制度进行“诉讼化改造”的建议，但该建议最终被最高法院搁置了，该程序被定位为一种法院内部的特殊审核程序，采取一种秘密的、单方面的书面审查方式，且没有公诉人和辩护人的参与。显然，这样一种高度行政化的运作方式在“发现事实真相”能力上远不及实行直接、言词、公开审判原则的第一审程序。因此，对案件事实的认定应当尽可能地固定在一审程序，而不应过多地期待最高法院在死刑复核程序中发现事实真相。
也许正是因为死刑复核程序在事实认定方面的局限性，尽管对死刑案件在复核时仍然要求最高法院进行事实审，对证据与事实进行把关，但在2007年1月22日颁布的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的司法解释中，将原来发回重审和改判的情形一律改为不予核准，并撤销原判，发回重新审判。对于不核准死刑发回下级法院重新审判的案件，《规定》第8－10条中还规定，最高法院根据具体情形可以发回第二审法院或者第一审法院重新审判。这些规定表明，最高法院虽审查死刑案件的事实，但原则上不直接对案件的事实问题予以改判，法律适用成为复核死刑案件工作的重点。最高法院对于事实不清、证据不足的死刑案件，之所以不在直接查清事实的基础上进行改判，而是发回二审甚至一审法院，除了因为死刑复核程序不具有完整的诉讼形态，因而发现事实真相的能力有限之外，根本性的原因还在于，在案件事实认定问题上，下级法院与最高法院相比更具优势。
（二）如何有效预防死刑案件事实认定错误
由案件事实认定以及死刑案件、死刑复核程序的性质所决定，最高法院不仅不具优势，反而处于劣势。因此，要有效地防止死刑误判，需要将更多的精力置于死刑案件前置程序，即侦查以及一、二审程序中去。从宏观层面来说，导致错案的原因不外乎司法缺乏独立、刑讯逼供、有罪推定、证据规则匮乏等。这方面的探讨，当前学术界已经开展得很广泛，也很深入，得出的结论也大体相同。对此，笔者不再赘述。应当说，从宏观层面上展开分析原属治本之策，但体制的改变非一日之功，对当前死刑错案的防止来说“远水解不了近渴”。作为一个参与死刑判决的实践者，笔者仅从微观个案的角度，以当前发现的死刑错案为样本，寻找原因并提出对策。
1.侦查阶段如何防止证据收集瑕疵
立案侦查作为刑事诉讼的第一道程序，承担着确定、抓获犯罪嫌疑人，收集、固定证据的重要职能，对于整个诉讼程序的顺利进展起着基础性的作用。尤其在我国，由于整个刑事诉讼程序以侦查为中心，在很多情况下，法院的判决直接就是对侦查结果的确认，因而侦查工作的质量决定着整个诉讼程序的成败。(17)
首先，为防止死刑错案，应当努力避免被告（包括同案被告）的口供出现瑕疵。在侦查程序中，导致死刑错判发生第一位的原因，人们很容易联想到口供获取上的刑讯逼供。由于口供能够直接证明案件主要事实，具有其他证据无法比拟的证明能力，加之受侦查现实条件的制约，使得我国整个侦查活动基本上都是围绕口供来进行。侦查人员在掌握了一定的犯罪线索之后，往往立即讯问犯罪嫌疑人，然而再以其供述为线索进一步收集其他证据。这种侦查模式容易养成对犯罪嫌疑人口供的依赖，由此导致刑讯逼供现象频发。为避免刑讯，除了需要转变侦查观念之外，当务之急是要加大对侦查人力、物力、财力的投入，为侦查工作提供坚实的物质基础，从而使侦查取证摆脱对口供的依赖，将重心逐步由人证转为物证。除此之外，参照其他国家的普遍做法，为了避免刑讯，还需要保持侦查行为的适当公开，建立侦押分离、讯问犯罪嫌疑人时律师在场、羁押讯问时全程录音录像等制度。(18)
其次，还应当努力防止目击证人（包括被害人）指证证据失实。由于目击证人指证是目睹案发过程的人对罪犯体貌特征的生动描述，因此，与其他形式的证据相比，指证结论对法官心证的形成影响更大。一旦指证发生错误，错案往往难以避免。目击证人指证之所以会出现不实，在于一个具体的指证过程包括感觉、记忆、辨识三个阶段，其中的每一个环节都有可能出现错误。(19) 更重要的是，侦查人员为了提高破案率，在指证活动中常常会误导目击者，使其指证结论与怀疑对象保持一致。为避免指证暗示，应以成列指证(20) 为原则，以暴露指证(21) 为例外。在成列指证中，侦查人员应当将犯罪嫌疑人混杂于相似的数个陪衬对象之中，并明确告知目击者，犯罪嫌疑人可能不在其中。在指证过程中，侦查人员不能实施任何暗示目击者指证的行为，并应作好现场指证笔录，由犯罪嫌疑人及其辩护律师签字，以备在庭审中进行辩论和质证。

再次，应当正确运用科学技术对物证进行鉴定。随着现代科学技术的发展，人们发现和获取证据信息的能力大为提高，世界各国纷纷试图将现代科技引入到司法证明活动中来，从而使得传统的以人证为主的证明方式向以“物证”为主的证明方式转变。由于物证属于实物证据，与言词证据相比，尽管其证明的信息量不大，但是具有稳定性与客观性，对于将死刑案件办成铁案来说至关重要。因此，在定案过程（尤其是死刑案件）中，侦查人员应当重视物证鉴定结论的证明价值。对于所收集到的物证证据，不仅应当进行鉴定，而且还应当尽可能采用如指纹、dna鉴定等准确性较高的鉴定方式，而尽量少用、不用科学性不高的鉴定方式，例如测谎结论、警犬气味识别结论、步态鉴定（国外学者将这类准确性不高的鉴定结论称之为“垃圾科学”——junk science）等，以避免酿成错案。
2.审判阶段中如何分析、采信证据并作出判决
死刑错案是指被告人被司法机关错误判处死刑的案件，从这一点来看，错案最终是由审判机关造成的。正是审判机关错误采信没有证据资格的证据，才使得侦查机关所取得的瑕疵证据发挥出了不当作用。为了有效防止审判法官免受瑕疵证据的不当影响，从根本上来说，需要建立证据排除规则，以将无关的、多余的、容易被夸大的证据材料排除在法庭调查之外。当然，在目前证据规则没有建立的情况下，只能通过审判经验的总结，正确地运用自由裁量权将瑕疵证据予以排除。
首先，法庭需要正确对待被告人口供。由刑讯逼供获得的口供是导致错案的重要原因，为防止其进入法庭作为最终定案的依据，需要切实地完善并贯彻非法证据排除规则，将“查证确实”的证明责任赋予控诉方，规定被告人如果在法庭调查中提出其口供系以刑讯方法取得，控方就要对其取证行为的合法性予以证明。举证不能或举证不足的，该口供就不能作为定案依据。此外，还要正确对待同案共犯的口供。同案共犯之间的利害关系使得其供述存在虚假的可能性，因而不能将某一同案共犯的口供作为被告人供述唯一的补强证据使用，原则上还要求其他证据加以补强。尤其是在涉及死刑适用的犯罪案件中，不允许仅仅将同案共犯口供作为补强证据来进行定罪，即使是两个以上共犯口供也不足以补强被告人本人的自白。(22)
其次，法官需要科学地对待物证鉴定结论。尽管鉴定结论是将科技引入诉讼的结果，但任何科学均存在误差，因此鉴定结论的证明力也并非无懈可击，其准确性会受到鉴定人知识水平、鉴定材料的可靠性等诸多因素的制约。除此之外，还必须对“科学证据”的证明力有一个正确的认识，避免对其产生迷信。与言词证据可以直接证明案件主要事实不同，作为实物证据的鉴定结论往往只能证明案件的部分事实，需要与其他证据结合起来才能证明案件的主要事实。因此，法官在面对“科学证据”时，需要牢记究竟这些证据证明了一些什么事实，切不可被其“科学”的光芒所蒙蔽，将其作为定案的唯一根据，而放弃或者降低对其他证据的要求。尤其是对于那些可靠性存在争议的科技证据，即使查证属实，也必须有其他证据予以补强才能作为认定案件事实的根据。
再次，应当正确对待“被告人品格证据”。科学实验以及人类世代所积累的经验表明，人类行为具有重复性和模式化的特征。为此，各国侦查机关在确立某罪行的实施人时，大多先从具有前科者开始着手调查。尽管在侦查活动中应当重视品格证据的作用，然而，由于犯罪人格所表现出来的仅仅是一种犯罪可能性，而不是现实性，犯罪人格与犯罪行为之间并不存在必然的因果关系。同时，品格证据是一种有风险的证据，极易诱发法官对被告人先入为主的偏见，从而容易引发错案。因此，在审判阶段，法官需要充分意识到被告人品格证据所固有的风险，避免品格证据所带来的偏见，不宜直接将其采用为强势的有罪证据，而只能作为证明被告人有罪的补强证据，用以证明案件中一些辅助性的事实。
最后，法官在认定、采信证据之后作出判决时，应当坚持“疑罪从无”，慎重适用“疑罪从轻”。由于死刑案件要求适用“排除一切可能性”这一最高的证明标准，因此，在司法实践中，对于那些存在疑问的死刑案件，司法机关往往会对被告人留有余地判处死缓刑或者降格适用刑罚，这就是所谓“疑罪从轻”做法。由于刑事案件中的疑问包括事实存疑与情节存疑两种，对此，司法人员应当学会区分并区别对待，而不能一概去“疑罪从轻”，否则就会酿成错案。(23) 采用“疑罪从轻”降格适用刑罚的只能是这样一类案件：即基本犯罪事实已经查清，现有的证据能够证明是“谁实施了犯罪行为”，但在决定判处死刑的有关量刑情节上缺乏必要的证据。(24) 而对于那些无法证实是“谁实施了犯罪行为”这一基本事实的案件，不能适用“疑罪从轻”原则，应当坚决贯彻“疑罪从无”原则作出无罪判决。
二、在法律统一适用功能上：死刑复核程序的局限与弥补
法律规则的普遍、平等适用是树立司法权威的前提，“当人们知道这些原则和规则将被一视同仁地适用于所有的人身上时，他们就情愿使自己的要求服从于这些原则和规则，这是符合人类尊严的。反之，如果他们被掌握着有组织社会的权力的人在没有法规的情况下，把每一件事情当做一个特殊问题来处理，对他们任意加以践踏，他们是坚决反抗的。”(25) 长期以来，部分死刑复核权下放到地方高院，由此造成各地死刑标准的不统一。对犯罪性质和危害性程度大致相仿的案件，不同法院往往作出了宽严不一的裁决。此外，死刑核准权下放也使得危害社会治安的死刑案件只能由省一级法院复核，而经济犯罪、职务犯罪却能得到最高法院的复核，这又造成了不同种类罪犯在死刑适用程序上的不平等。死刑复核权回收之后，死刑判决由同一审判机构作出，在很大程度上能够实现死刑适用标准与程序上的法律平等。当然，我们也应当看到，我国死刑复核在审理范围以及庭室设置上仍然存在一些问题，影响了该程序统一法律适用标准功能的完整发挥。为此，还需要对其审理范围进行重新界定，并对各庭室的分工予以适当调整。
（一）对案件事实进行全面审理会削弱法律统一功能
我们知道，在世界各国，为了维护判决的一致性，对于一些具有重大法律意义的案件，均采取由同一群体的法官来进行审判的方式。例如在美国，司法界有一个共同的信念，认为独一无二的法庭是保证终审判决一致的最佳方式。为了防止出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，终审法院对于一些具有法律重要性的案件采取不超过9名法官的“满席审判”。

由于案件事实审查是法官精力的主要耗费者，因此，美国的“满席审判”是建立在放弃事实审查的基础之上的。然而，我国法院坚持实体真实探知主义的裁判理念，各类审级与审判组织在功能上不加区分，均被设计成一种探知案件事实真相的程序。在实体真实探知主义理念的支配下，我国死刑复核程序实行全面审理原则，即不仅需要审查法律适用问题，还需要对案件事实进行审查，这样就极大地增加了法官的案件工作量。为了应对繁重的案件工作量，最高法院不得不大量增加从事死刑复核程序的法官人数。(26) 这在一定程度上丧失了集中审查的优势，因为法官人数越多，庭室也就越多，而法律适用的差异也就越难消除。这样，最高法院收回死刑复核权原本是为了保证死刑适用标准的统一性，但现在实际上又制造了新的不统一，一定程度上削弱了死刑复核程序统一死刑标准的功能。
不仅如此，繁重的死刑复核事实审查工作也消耗了法官大量的时间与精力，使得其配置给法律统一问题上的单位时间减少，进一步造成法律统一功能的削弱。这样的例子，已经为其他一些国家的司法实践所证实。以法国为例，其最高法院设置的目的在于一旦发现下级法院所作出的判决存在“法律错误”或者“违反法律”时，通过撤销其判决来保障下级法院适用法律的正确性、适当性和统一性。然而，由于理论界普遍认为，确定一个问题是否属于“事实问题”的本身就是法律问题，这在实际上是取消了事实问题与法律问题的划分，使得法官的案件工作量骤然加大，根本无暇顾及最高法院在维护司法统一方面的特殊职能。(27)
（二）应当将死刑复核的范围主要限定在法律适用上
为了恢复死刑复核程序的法律统一功能，需要设法减少死刑复核的工作量，从而缩小死刑复核庭的规模，并使法官有足够的时间与精力来考虑死刑适用标准统一问题。由于案件事实审查是死刑复核的主要工作量，因此，缩小死刑复核庭就要求在区分案件事实和法律问题的基础上，尽可能地放弃对案件事实进行审查。各国的司法实践表明，这一做法是完全可行的。究其原因，在于最高法院在事实认定上并不存在优势，因而应当放弃事实审查，而将该任务交由一、二审法院。此外，法院审级结构原理也要求其放弃对事实问题进行审查。
我们知道，任何国家的法院体系结构均是按照职能分层原理来建立的，不同审级的司法程序之间存在着明显的功能分工。其中，越接近塔底的法院越接近社会民众，接近案件事实的发生地，便于倾听当事人的诉愿，法官对纠纷事实真相的掌握更加全面，因而需要用于认定案件事实以化解私人纠纷。相反，越靠近塔尖的法院越接近政府的决策层，并越远离案件事实的发生地，因而越需要用于包括法律统一在内的公共目的。(28) 按照法院审级结构的上述职能分工原理，最高法院的职能主要不在于审理事实，而在于维护全国法律的统一适用与解释，其应当超越具体纠纷的处理，放弃对部分事实问题的审查，而向国家司法政策形成及规则之治转变。对此，我国学者龙宗智教授指出：“最高法院作为国家最高审判机关，其基本职能是进行政策指导和法律标准的把握，……它不应当是一个事实审法院，坚实的事实审基础是作为其下级法院的一审、二审法院所铸就的。”(29) 同样，陈瑞华教授也指出，最高法院的法官远离案发地，让他们核实案件事实并不具备太大优势。最高院在死刑复核问题上，主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用。
尽管从案件事实认定的性质以及法院审级结构原理来说，最高法院对事实应当全部放弃审查。但是，由于死刑案件涉及对被告人生命权益的剥夺，加之我国侦查、起诉、以及一、二审程序的正当性有限，为了保障被告人的生命权益，应当允许最高法院有选择地对部分事实进行审查，即实行有限的事实审查制度。具体来说，就是针对被告人在一、二审程序中提出异议的事实，以及在死刑复核过程中新出现的事实进行审查，而对其他事实则无需审查。由于一审法院与案发的时空距离更近，在事实认定上更具优势，因此，对于最高法院在死刑复核程序中发现案件事实认定存在问题的，也应当通过发回重审方式交由初审法院解决。在排除了对大量没有争议的案件事实进行审查之后，死刑复核的工作总量就可以得到极大减轻。这样，不仅能够缩小死刑复核庭的规模，使死刑判决尽可能出自同一群体的法官之手，同时也可以使死刑复核法官将主要精力置于适用法律统一之上，更好地实现统一法律适用的功能。
（三）应当以案件性质为标准来设定庭室与合议庭
由于我国复核程序需要对案件事实进行审核，因而死刑案件的复核工作量在整体上来说仍然较为繁重。相应的，死刑复核庭仍需要较多的法官以为应对，而无法像美国一样实行“满席审判”。这就必然面对一个新的问题，那就是以什么标准去划分数个刑庭之间以及合议庭之间的分工。在这一点上，德国的做法为我们提供了有益的借鉴。在德国，其最高法院法官人数众多，为了维护判决的一致性，通过划分事项管辖权的方法减少最高法院裁判同类案件的法官规模，以及设置扩大合议庭和联合审判庭机制，使得同类性质案件的判决由同一群体的法官作出，从而可以保障终审判决的一致性。
而在我国，最高法院五个刑庭分别负责指定的两三个地域，笔者以为此举不妥。过去由于各地高院分散行使死刑复核权，造成死刑适用尺度的不统一。基本相同的情节、数量的贩毒案件，在云南判无期徒刑，在江、浙等省就可能是死刑。现在的分工，无非是放大了量刑不统一的范围而已。可见，根据地区而不是根据事项为标准来划分庭室，意味着同类死刑案件由不同的合议庭进行审理，削弱了死刑复核审程序的法律统一功能。为了避免同类性质的案件出自不同合议庭之手，在划分合议庭时应当选择德国式的以案件性质为标准来取代传统的地区标准。建议新设的三个死刑复核庭仍然和刑一庭、刑二庭一样以犯罪性质分工，这更有利于保证死刑适用标准的统一性。
三、死刑复核程序削减死刑数量的功能
“滥施极刑从来就没有使人改恶从善。这使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”(30) 自从意大利刑法学者贝卡里亚振聋发聩地提出废除死刑的主张以来，死刑的必要性已经广受质疑，反对死刑，主张逐步限制、减少以至废除死刑已经成为当今世界性趋势。
（一）死刑复核程序能够在很大程度上控制死刑数量
新中国成立之初，我国确立了坚持少杀、慎杀的刑事政策。然而，自80年代以来，为了扭转社会治安的混乱，死刑罪名不断增加，致使我国死刑罪名从1979年的28个急剧跃升至1997年的68个，死刑的判决也从例外情况下的选择演变为经常性的司法实践，与世界各国限制、废除死刑的趋势背道而驰。过多的死刑适用不仅给我国在国际舞台上的大国形象抹了黑，使得引渡工作无法展开，(31) 同时也让我国死刑数字羞于公布，与多数国家的普遍做法及国际条约的要求相悖。(32) 更重要的是，过多地适用死刑必然会增加误判的机会，而死刑误判剥夺了无辜者的生命，很容易引起社会公众对司法公正的根本怀疑。对过多适用死刑所带来的上述危害，已经引起了我国最高决策机构的高度关注，死刑复核权的收回就是其举措之一。

死刑复核权本质上属于司法路径，即在立法上还大量规定死刑的情况下，通过最高法院统一行使死刑复核权的方式，在司法适用中少判处、不判处、不执行死刑，从而使立法上规定的死刑在司法中得到限制、搁置和冻结，形成事实上废除死刑的局面。之所以作此选择，在于司法控制与立法控制相比具有自身独特的优势。表现在，一是可以在实际上不适用死刑的同时，保留死刑的威慑作用；二是司法控制具有隐蔽性，不至于遭受立法废止那样的阻力，而达到事实上废止死刑的同样效果；三是死刑的司法控制使非暴力犯罪的死刑罪名长期备而不用，可以淡化民众的死刑观念，从而最终为立法上彻底废止非暴力犯罪死刑创造条件。死刑司法控制的上述优势，使得其成为许多国家废除死刑的必经之路。(33) 在当年法国废除死刑路径选择时，法国著名政治家罗贝尔·巴丹戴尔曾直截了当地指出：“在往后的几年里，应当是在司法范围内关起门来直接反对死刑。”(34)
基于死刑司法控制路径的重要价值，最高人民法院收回死刑核准权以后，我国学者乐观地估计：“（这）绝不仅仅是一个程序问题，而是一项马上就能减少30％，的死刑数量的立竿见影的重大措施。”(35) 笔者认为，学者的上述预期是可以实现的。2007年最高人民法院死刑复核的实践也已经证明，通过该程序，死刑适用数量已经大幅下降。(36) 究其原因，在于我国绝大多数死刑条款对适用条件规定得比较笼统，(37) 这就为死刑的司法控制留下了足够的空间。以死刑适用数量最多的故意杀人罪为例，在立法对该罪的罪状以及法定刑尚未修改的前提下，最高法院对故意杀人罪的各种具体情形进行了细致区分，将死刑适用限制在极小的范围之内，并对如下情形一般不再考虑判处死刑立即执行，从而使得该罪的死刑适用数量大幅减少：（1）实施间接故意杀人的。间接故意杀人者的主观恶性与直接故意杀人相比显然要轻，因此，世界各国均将死刑限制在“蓄意而结果为害命”的直接故意杀人犯罪之中。（2）因恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳资、山林、水利、土地等民间纠纷激化而引起的杀人案件；被害人一方存在明显过错或对矛盾激化负有直接责任的。(38) （3）被告人的行为造成被害人的经济损失，案发后，被告人或家属对被害人或家属进行了适当的经济补偿、得到被害方谅解的。（4）对年迈者、刚满18周岁者、婴幼儿母亲、智力障碍等特殊主体尽量不判处死刑立即执行。（5）具有类似于自首、立功情节的人，一般可以考虑不杀。包括被告人主动归案，但没有如实交代罪行；被告人亲属协助司法机关将被告人抓获归案的。（6）共同犯罪案件中，应当在主犯中尽量区分出罪行更为严重的主犯，对其判处死刑。
（二）应当发挥政治家在死刑控制中的积极作用
在死刑案件的司法实践当中，通过对不适用死刑具体情形的细化，并将其贯彻到死刑复核程序中来，能够在一定程度上实现削减死刑数量的目的。当然，死刑复核程序只是实现政治决策的手段，而民意在现代社会又是影响政治决策的重要因素。因此，决定死刑适用数量的最终因素还是民意对死刑的态度以及政治家的决策。其中，政治家们的作用显得尤为重要。因为，“死刑问题说到底是一个政策选择问题，多杀、少杀，是一个政策选择问题，是一个政治决策问题。”(40) 这就需要我国政治决策层勇敢地承担起正确引导的责任，为死刑数量的大幅削减铺平道路，并在适当时候通过立法方式大幅削减死刑条款。
1.政治家应当积极引导民意对死刑的态度
在民意与政治家决策的关系问题上，卢梭认为，民意是现代政府存在的基础，是高于形式宪法和法律的“真正的宪法”。(41) 因此，政治决策必须反映公众的呼声与要求，以此来获得公众的认同与支持。体现在刑事立法当中，如果民意仍然要求对最极端犯罪采取极端的道义报应，就应当顺应民意设立死刑。例如，《日本刑法》在对7种犯罪保留死刑的立法理由中，就将1967年所作的全国性民意调查结果作为重要依据。不仅如此，日本《修正刑法准备草案》认为死刑的废除同样也取决于民意。(42) 同样，在俄罗斯准备废除死刑之际，民众纷纷要求加强对犯罪的打击力度。为此，国家杜马向普京总统呼吁：目前在俄罗斯批准《关于保护人权和基本自由的欧洲公约第六号议定书》并废除死刑还为时尚早，俄罗斯不应当为了迎合外交上的利益而忽视了人民的意志。
当前，我国民众普遍期望通过严刑峻法来打击和控制犯罪，占压倒性多数的国民仍然对死刑持肯定的态度。在这种情况下，如果仅由司法机关一意孤行地专注于削减死刑数量，而置民意对死刑的强烈支持于不顾，将会与民众的普通正义感发生激烈碰撞，其结果是使得法院判决难以为民众所认同。基于死刑民意之于政治决策的重要性，这就要求政治家在大力削减死刑数量的同时，应当致力于死刑民意的疏导，为司法机关在死刑复核程序中削减死刑创造宽松的环境。当某类犯罪的死刑民意淡化之后，政治家应当从立法上及时废止这部分罪名的死刑。即使对于死刑民意强烈的罪名，政治家仍然可以有所作为，在立法上先行一步予以废止。(43) 事实上，某类犯罪的死刑一旦废除，反过来就会很快引起死刑民意的下降，从而使得这类犯罪死刑适用丧失存在的依据。(44)
2.政治家还应通过立法削减死刑条款
当前，由我国的特殊情况所决定，废除死刑还不具有现实性。因此，我国的当务之急不是废除死刑，而是要大幅削减死刑适用的数量。我国最高法院收回下放已久的死刑复核权，希望通过复核程序来控制死刑适用的数量。同时，为适应建构和谐社会的需要，“宽严相济的刑事司法政策”也已取代自80年代初执行至今的“严厉打击各种刑事犯罪活动”的“严打”政策，这一切均反映出我国政治家不再去盲目追逐死刑民意，而是勇敢地承担起了限制、废除死刑适用的责任。
当然，“就控制死刑适用数量实现少杀的功能而言，死刑复核程序只能是个别化的、辅助性的方式，而不能成为规模化、主要的方式”，(45) 只有立法路径才是最根本的办法。因为刑事诉讼程序无论如何科学与完善，它本身只能在刑事实体法规定的范围内发挥作用。只有在刑法立法上首先控制了死刑，刑事司法中才有控制死刑的依据与空间。从许多国家限制并逐步废除死刑的进程来看，通常是通过立法将死刑限制在少数几种性质极其严重的犯罪上，来达到大幅度削减死刑条款的目的。
对于哪些犯罪的死刑条款首先可以削减，《公民权利和政治权利国际公约》以及世界其他国家的立法经验给予了明确的答案。《公约》在第6条第2款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条，对“最严重的罪行”进一步作了规定，认为“应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。虽然这里的“其他极端严重后果的罪行”也是一个较为概括的用语，但由于有“蓄意而结果为害命”的罪行作为参照，其含义可以具体加以把握，即将其理解为与“蓄意而结果为害命”类似的严重犯罪，即侵害生命权的暴力犯罪。事实上，在保留死刑国家的普通刑事犯罪中，死刑主要适用于侵害生命的严重犯罪。而在我国68个死刑罪名中，对于其中的44个非暴力犯罪，在立法上可以考虑予以压缩。当然，考虑到我国死刑文化传统、社会公众的心理承受能力，以及目前严重的腐败犯罪现状，在普通犯罪中死刑罪名应严格限制在危害公共安全、侵犯人身权利犯罪以及极少数贪污、贿赂等几类犯罪，并应尽快废除单纯经济犯罪、财产犯罪以及妨害风化犯罪的死刑适用。

四、结语
诚言，最高法院收回死刑复核权，在一定程度上有助于缓解当前死刑数量失控、死刑标准不一、死刑错案发生的现状。然而，基于死刑复核程序的功能局限，我们也应当看到，该程序对于上述弊病无法从根本上“治愈”，而只能起到“缓解”的作用。为此，我们还需要探寻更为有效的机制与措施。在其他配套机制尚未建立、健全之际，我们对死刑复核程序对上述弊病的治愈能力不宜期望过高，对将来司法实践中存在的死刑数量仍然较多、死刑标准仍然不一致、死刑错案可能仍然存在的现象也应当包容。同时，立法者也不应舍本逐末，将全部注意力置于死刑复核程序本身的完善上，而应进一步去完善侦查程序以及一、二审程序。只有在社会治安稳定、民意中死刑复仇观念淡化、政治家决意削减死刑数量、侦查与一、二审程序完善等条件具备之际，死刑数量失控、死刑标准不一、死刑错案时有发生的弊病才能从根本上得以治愈。
注释：
① 按照最高法院院长肖扬的说法，死刑复核收回之后，可望在全国范围内统一掌握死刑适用的标准和尺度，确保死刑案件的办案质量，最大限度地避免冤假错案的出现。参见刘岚：“肖扬就死刑案件二审开庭等问题接受记者采访”，载《人民法院报》2007－03－14。
② ［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第102页。
③ 吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第101页。
④ ［法］罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第25页。
⑤ ［英］麦高威、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第347－348页。
⑥ ［英］威廉·葛德文：《政治正义论》［第二、三卷］，何慕李译，商务印书馆1980年版，第577页。
⑦ ［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。
⑧ “是以对于陪审员所为之事实认定，不许再提出上诉，除非其所为之事实认定明显违背法令”。参见蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1996年版，第76页。
⑨ 蔡墩铭，同注⑧引书，第366页。
⑩ 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第416页。
(11) 参见［美］爱伦·豪切斯、泰勒·斯黛丽、南希·弗协克：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第602页。
(12) ［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第220页。
(13) 陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司1979年版，第62页。
(14) 近年来，在世界各国被披露的死刑误判的比率是惊人的。如据美国官方统计，在1976年至2000年之间，美国至少有100余名无辜者被误判死刑；再如菲律宾最高法院在对1994年至2001之间各级法院判处的511个死刑案件进行复查时发现，误判的比率是惊人的，70%，存在误判现象，而这些误判很可能导致无辜者被执行死刑。
(15) 转引自邓子滨：“使刑事冤案得以昭雪的制度空间”，载《环球法律评论》2003年夏季号，第204页。
(16) 转引自陈光中：“刑事证据制度与认识论”，载《中国法学》2001年第1期。
(17) “历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。
(18) 目前我国侦查程序仍以封闭性为特征，尤其是在讯问犯罪嫌疑人时，既没有律师在场，也没有全程录音录像，在这种封闭的场景中，刑讯逼供就难以避免，证据的可靠性也难以保障。
(19) 国外一些法学院曾进行过目击证人指证可靠性的试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。
(20) 所谓成列指证是将犯罪嫌疑人同一些与其性别、年龄、身高等体貌特征相似的人混杂在一起，交由目击者辨认的一种指证方式。
(21) 暴露指证是不将犯罪嫌疑人混杂在一起，而只将其一人交由目击者辨认的指证方式。由于暴露指证时仅仅只有一名被指证对象，因此，暴露指证的暗示性是很明显的，应当尽量避免使用。
(22) 对此，我国最高法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，在处理被告人翻供等毒品案件时，尽管可以凭两个或两个以上的被告人口供定案，但在“对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重”。
(23) 杜培武、李化伟案就是如此，法院在审理过程中均认为在案件基本事实上存在疑点，本应“疑罪从无”，但最终法官还是不适当地采用了“疑罪从轻”，予以降格判处。
(24) 例如共同杀人犯罪中致死人命，如果现有证据证实不了谁致死人命，也无法再查证，这样对该共犯人便可留有余地降格判处死缓刑。又如，在抢劫杀人案件中，被告人的行为论罪当杀，但在被告人是否年满18周岁这一点上（已满16周岁）证据有矛盾，且再行取证的条件已不具备，对这些案件亦应留有余地降格判处死缓刑。
(25) 庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年版，第76页。
(26) 目前中央已经同意最高法院新增三个刑庭，300－400名专司死刑复核的法官招聘以及内部选调工作业已展开。
(27) 据统计，法国最高法院每年近两万件案件中只有1.5％的案件能够将注意力放在重要的法律统一问题上。
(28) 这一点正如罗伯斯庇尔所言，审级较高法院的职能“不在于对私人争议应用法律，或就案件的实质发表意见，而在于维护立法规定的形式和原则不受法院方面可能的破坏。它不是公民的法官，而是法律的维护者”。参见罗伯斯庇尔，同注4引书，第351页。
(29) 龙宗智：“收回死刑复核权面临的难题及其破解”，载《中国法学》2006年第1期，第74－81页。
(30) 贝卡利亚，同注⑦引书，第45页。
(31) 死刑不引渡是国际社会的普遍做法，尤其是在已经废除死刑的国家，通常不同意引渡或要求请求国作出不判死刑的承诺。
(32) 联合国经济和社会理事会早在它的1989／64号决议中，就敦促会员国“每年公布许可处以死刑的种类罪行采用死刑的情况，包括被判死刑的人数、实际处决人数、被判处死刑尚未执行人数、经上诉后撤销死刑或减刑的人数以及给予宽大处理人数”。
(33) 截止2004年10月，已经废除死刑的128个国家当中，就有35个是通过司法手段达到废除死刑目标的。参见［英］罗杰·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。

(34) ［法］罗贝尔·巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，法律出版社2003年版，第20页。
(35) 陈忠林：“死刑与人权”，载陈兴良、胡云腾：《中国刑法学年会文集（第1卷）》，中国人民公安大学出版社2004年版，第99页。
(36) 最近一年的死刑案件数量成为近10年来的最低点，并在继续下降。从2007年1－7月最高法院已经办结的死刑复核案件来看，不核准的比例是比较大的。参见董瑞丰：“死刑复核权上收‘盘点’——专访最高人民法院副院长姜兴长大法官”，载《瞭望》2007年第36期，第34－35页。
(37) 在我国68个死刑罪名中，绝对适用死刑的条款仅两个：即第121条劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，以及第239条绑架他人并致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的。对其他死刑条款，司法机关对其可在实践中予以细化，仅对其中最严重的部分适用死刑，这样可大幅削减死刑数量。
(38) 1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，一般不应判处死刑立即执行。”
(40) 陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版，第45页。
(41) 喻国明：《解构民意：一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年版，第10页。
(42)“ 多数人认为在一旦将来国民对法律性确信倾向于废除死刑之际，应该废除死刑。”［日］长井圆：“死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据”，载《外国法评议》1999年第1期。
(43) 对此，欧洲国家当年废除死刑的经历为我们提供了榜样。欧洲在废除死刑之初，大多数国家和地区均面临着强大的民意阻力。尽管如此，欧洲各国的政治家们仍然不懈地致力于推动全面废止死刑，最终实现了全欧洲范围内的废止死刑。
(44) 以德国为例，在废除死刑前后德国公众对死刑的支持占人口的压倒性多数，但到1980年就只有26％的人支持死刑了。hans- jorg albrecht,“the death penalty in china- placing chinese death penalty politics in international　perspectives”,2000.
(45) 刘计划：“质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点”，载《法商研究》，2005年第6期，第35页。