江西省赣州市中级人民法院

刑事裁定书

（2007）赣中刑二抗字第1号

抗诉机关安远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜炳飞，男，1966年3月3日出生于江西省安远县，汉族，大专文化，原系安远县经贸委主任、安远县中小企业局局长，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2006年7月15日被刑事拘留，7月29日被逮捕，9月13日被取保候审。

辩护人郭基玉，江西海融律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄斌，男，1968年2月14日出生于江西省安远县，汉族，广东省揭西县人，大学文化，原系安远县双芫乡党委书记，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2006年7月15日被刑事拘留，7月29日被逮捕，9月27日被取保候审。

辩护人谢代宏，江西海融律师事务所律师。

辩护人刘美荣，江西均衡律师事务所律师。

安远县人民法院审理安远县人民检察院指控原审被告人杜炳飞、黄斌犯受贿罪一案，于2006年12月5日作出（2006）安刑初字第42号刑事判决。安远县人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉；原审被告人杜炳飞、黄斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员张丽群出庭履行职务，上诉人杜炳飞及其辩护人郭基玉，上诉人黄斌及其辩护人谢代宏、刘美荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2004年3月至2005年9月，被告人杜炳飞在担任安远县双芫乡党委书记、被告人黄斌在担任安远县双芫乡乡长期间，违法违纪共同收受他人钱财计16万元。其中：

一、2005年9月24日，双芫乡政府将原乡属双芫电站经班子成员集体讨论决定以60万元价格转让给南昌人温珍岗。同年11月的一天，温珍岗来到双芫乡政府被告人杜炳飞的办公室，当时正好被告人黄斌在场，温珍岗将5万元人民币送给了二被告人，二被告人将该款平分。

原审认定本起事实的证据有：1、被告人杜炳飞、黄斌供述了在双芫乡政府将乡属电站转让给温珍岗后，温珍岗送了5万元给他们，他们二人各分得25000元的事实。2、证人温珍岗的证言，证明了他在受让双芫乡政府乡属电站后，送了5万元给二被告人的事实。3、有关书证，证明了双芫乡政府将双芫电站转让给温珍岗的事实。

二、2005年上半年的一天，个体户刘斯明找到被告人杜炳飞，提出能否付清2000年承建乡政府大楼所欠他的工程款225222.28元，并表示事后一定会感谢被告人杜炳飞。事后被告人杜炳飞将此意思转达给了被告人黄斌。同年9月27日，刘斯明、刘文浪与被告人杜炳飞、黄斌四人约好一起到县城城市信用社付款，黄斌通过信用社将工程款付给刘斯明后，刘斯明从收到的工程款中取出9万元交给黄斌。之后二被告人将该款平分。

原审认定本起事实的证据有：1、被告人杜炳飞、黄斌供述了在支付了刘斯明、刘文浪合伙承包的双芫乡办公大楼工程款后，刘斯明、刘文浪送了9万元给他们，他们二人各分得45000元的事实。2、证人刘斯明、刘文浪的证言，证明了 2005年9月27日上午，他们二人在杜炳飞家就工程款一事进行了结算，黄斌也在。算好数后，黄斌从其存折取出210892.94元划到刘斯明的存折上，刘斯明取出9万元拿给黄斌的事实。3、有关书证，证明刘斯明、刘文浪承包了双芫乡政府的办公楼工程，刘斯明、刘文浪领取了工程款；2005年9 月27日黄斌在安远县诚信农村信用合作社在其存折支取210892.94元、刘斯明在其存折存入210892.94元并支取9万元。

三、2004年3月8日，被告人杜炳飞、黄斌在县城扬琴小宾馆找到双芫乡的木材经营个体户朱顺通，要求在双芫乡做木材生意的朱顺通向乡政府交2万元管理费。朱顺通答应后，二被告人派乡政府的小车给朱顺通到定南欧阳永福处借钱，朱顺通借来2万元后交给被告人黄斌，二被告人将该款平分。后二被告人将收到了朱顺通2万元管理费的事转告给了当时分管农税的副乡长何良忠和副书记陈雨春，且二被告人将此款用于公务开支。

原审认定本起事实的证据有：1、被告人杜炳飞、黄斌供述了朱顺通向他们交了2万元管理费的事实。2、证人朱顺通的证言，证明了2004年他在双芫乡包山进行木材采伐，后他把2万元交给黄斌的事实。3、证人何良忠的证言，证明了朱顺通在双芫做木材生意，乡政府要朱顺通完成2万元管理费。在杜炳飞办公室，杜炳飞和黄斌说收到了朱顺通2万元管理费，当时陈雨春在场的事实。4、证人陈雨春的证言，证明了他在2004年任双芫乡副书记，知道2004年收了朱顺通2万元管理费，他与何良忠、杜炳飞、黄斌四人在场时说的。5、证人赖世林的证言，证明2004年朱顺通在双芫做木材生意，朱顺通交了2万元利润在杜炳飞、黄斌手中，杜炳飞、黄斌到他房间告诉了他。杜炳飞、黄斌交待，这2万元他们要拿去外面跑业务，当时没有入帐。6、有关书证，证明了朱顺通与双芫乡政签订了有关协议并要交纳有关费用以及二被告人到有关部门争取资金的事实。

此外，原公诉机关提供了二被告人的户籍证明材料和干部任职证明材料，证明了二被告人的身份及任职情况。

原审还查明，2006年7月14日，安远县人民检察院在对本案尚未立案时，通知被告人杜炳飞、黄斌到检察院接受询问，黄斌于2006年7月14日19时许在该院找黄斌询问时就交待了与杜炳飞一起非法收受温珍岗5万元和检察院尚未掌握的收受刘斯明、刘文浪9万元的事实；杜炳飞则于2006年7月15日13时许在该院找其询问时交待了与黄斌一起非法收受温珍岗5万元和检察院尚未掌握的收受刘斯明、刘文浪9万元的事实。而后，该院于2006年7月15日20时许对二被告人采取了刑事拘留的强制措施。

原审认定本起事实的证据有：1、2006年7月15日13时许检察机关对杜炳飞作的调查笔录。2、2006年7月14日检察机关对黄斌作的询问笔录。3立案决定书。4、2006年7月15日21时40分被告人杜炳飞被拘留的拘留证。5、2006年7月15日20时50分被告人黄斌被拘留的拘留证等。

原审法院认为，被告人杜炳飞、黄斌身为国家工作人员，在公务活动中，利用职务之便，共同收受他人人民币14万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成受贿罪。但公诉机关指控其收取朱顺通管理费2万元，属于索贿的意见，与查明认定的事实不符，不予采纳。二被告人的辩护人提出二被告人收受温珍岗5万元感谢费不属于受贿以及收受9万元不是共同犯罪的意见，与查明认定的事实不符，不予采纳；提出二被告人属于自首的意见，与查明认定的事实相符，予以采纳。鉴于二被告人认罪态度较好，积极退赃，且具有自首情节，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人杜炳飞犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元（已缴纳）；被告人黄斌犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元（已缴纳）。

安远县人民检察院抗诉提出：1、被告人杜炳飞、黄斌的犯罪事实在传唤时已被该院掌握；二被告人在经传唤到检察机关的最初阶段拒不交待犯罪事实，经办案人员长时间做工作，才分别于数小时后、第二天交待自己的受贿事实，这种行为属坦白交待，而不属自动投案，更非自首。原审对二被告人在检察机关的坦白行为认定为自首，明显错误。2、原审对二被告人坦白交待的行为，可依法从轻处罚，却适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对其减轻处罚，明显适用法律不当。

出庭履行职务的检察员在二审期间提供了《关于杜炳飞、黄斌受贿一案查处的经过》。

杜炳飞上诉提出：1、他与黄斌没有为温珍岗谋利，收取温珍岗5万元不构成受贿；2、他与黄斌收受刘斯明、刘文浪9万元不是共同犯罪。他有自首情节，已全部退赃，恳请二审在量刑时予以充分考虑。

杜炳飞的辩护人提出，抗诉机关在二审提供的证据在程序上不合法；被告人杜炳飞有自首情节，具有悔罪表现，原判量刑过重。其他辩护意见与杜炳飞的上诉意见内容一致。

黄斌上诉提出，1、他与杜炳飞收受温珍岗所送的5万元不构成受贿，属朋友之间的馈赠；2、收受刘斯明、刘文浪9万元不构成共同犯罪，不能以共同犯罪论处。3、他有自首情节，认罪态度好，退赔了全部赃款，原判量刑过重。请二审对他判处缓刑。

黄斌的辩护人提出，黄斌、杜炳飞没有为温珍岗谋利，收取温珍岗5万元不构成受贿罪；黄斌具有自首情节，并积极退赃，有强烈的悔罪表现，且身体不好，量刑时请予以考虑。

本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证，能够作为定案的根据。

本院认为，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。上诉人杜炳飞、黄斌身为国家工作人员，各自在担任双芫乡政府书记、乡长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

关于抗诉机关提出原审认定杜炳飞、黄斌有自首情节属于错误认定的问题。自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案；如实供述自己的罪行，是指自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，检察机关在立案前已初步掌握杜炳飞、黄斌受贿的线索，说明犯罪事实已被检察机关发觉，但检察机关并未立案，未采取强制措施或者讯问；杜炳飞、黄斌在检察机关口头传唤后接受询问时即交代了已被检察机关掌握或者没有掌握的犯罪事实，说明杜炳飞、黄斌到检察机关供认犯罪事实具有一定的主动性。出庭履行职务的检察员在二审庭审中提供的证据不足以证实检察机关在向杜炳飞、黄斌作调查和询问之前已经立案或采取了法律规定的强制措施。因此，原审认定杜炳飞、黄斌具有自首情节并无不当。

关于杜炳飞、黄斌及其辩护人提出收受温珍岗5万元不构成受贿以及收受刘斯明、刘文浪9万元不构成共同受贿的问题。本院认为，杜炳飞、黄斌作为原双芫乡的党委书记、乡长，在将双芫乡所属的电站转让给温珍岗后和将刘斯明、刘文浪的工程款支付后，共同收取温珍岗5万元和刘斯明、刘文浪的9万元的行为，均利用了职务上的便利，为他人谋取利益；证人温珍岗的证言也证实送5万元是为买电站表示感谢和希望在今后的经营过程中得到帮助和关照；证人刘斯明、刘文浪的证言也证实是为了得到工程款的支付而送钱的，温珍岗的5万元和刘斯明、刘文浪的9万元均是送给杜炳飞或黄斌，然后由杜炳飞、黄斌自己平分。因此，杜炳飞、黄斌及其辩护人就此问题提出的上诉意见、辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。本案中，上诉人杜炳飞、黄斌共同受贿数额14万元，不属于情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审鉴于杜炳飞、黄斌具有自首这一法定可以从轻或者减轻处罚情节，以及认罪态度较好、积极退赃这些酌定从轻处罚情节，以受贿罪分别判处杜炳飞、黄斌有期徒刑六年，并处没收财产二万元，属于减轻处罚，罪刑相当。原审在量刑时已经充分考虑了对杜炳飞、黄斌各种有利的量刑情节，杜炳飞、黄斌及其辩护人要求再从轻处罚的上诉意见、辩护意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 黄晓萍

审 判 员 林豪煜

代理审判员 赖怀鸿

二○○七年一月十六日

书 记 员 刘恒芬
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